不久前，華為三位前雇員侵害商業(yè)秘密案，以二審維持一審判決而落幕。三位碩士分別被判兩年和三年有期徒刑。該案引起對商業(yè)秘密保護的激烈討論。

　　隨著市場競爭日益激烈和人才流動愈來愈頻繁，保護商業(yè)秘密是許多企業(yè)面臨的難題。自1990年以來，商業(yè)秘密的保護在各國有強化的趨勢，雙邊和多邊貿(mào)易協(xié)定也常提及商業(yè)秘密保護。1992年，美國、加拿大和墨西哥簽訂《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，對商業(yè)秘密的定義作出規(guī)定，并要求提供對商業(yè)秘密的保護。墨西哥隨后對國內(nèi)法進行修訂，以符合《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的要求。世貿(mào)組織的trips協(xié)議，也對保護商業(yè)秘密作了規(guī)定。

　　商業(yè)秘密是指尚不為公眾所知悉又能帶來經(jīng)濟利益并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息或經(jīng)營信息。由于商業(yè)秘密本身的一些特性，保護商業(yè)秘密有兩個困難。

　　首先，如何界定商業(yè)秘密？在具體案例中，判斷具體信息是否屬于商業(yè)秘密，有時還真不容易。沃爾瑪在美國有驚無險的侵權(quán)案就是很好的例子。

　　一間小公司與全球500強企業(yè)沃爾瑪?shù)拇磉M行商業(yè)合作會談時，提出了一種經(jīng)營概念，要求沃爾瑪保密。雙方的合作無果而終。后來，這家小公司發(fā)現(xiàn)沃爾瑪使用的某種經(jīng)營模式與其提出的概念極其類似，便以侵犯商業(yè)秘密為由將沃爾瑪告上法庭。一審法院認定沃爾瑪侵害商業(yè)秘密成立，判決沃爾瑪向這家小公司賠償3170萬美元，并承擔對方500萬美元律師費。沃爾瑪不服上訴，二審法院推翻了一審判決。二審法院認為，案中的經(jīng)營概念的各種成份是眾所周知的，這些成份的組合雖由原告首先提出，但并無特別之處。這種經(jīng)營概念不能夠成為商業(yè)秘密，沃爾瑪不構(gòu)成侵權(quán)。

　　其次，確定商業(yè)秘密侵權(quán)造成的損失不容易。保護商業(yè)秘密主要有兩種方式，民事保護和刑事保護。民事保護力度一般以侵權(quán)者承擔的賠償額來衡量，刑事保護力度則通過刑罰門檻高低反映。根據(jù)中國法律，在民事案件中，侵害商業(yè)秘密的賠償額常以被侵權(quán)者遭受的損失作為指標，而在刑事案中，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，只有造成別人經(jīng)濟損失在50萬人民幣時，侵權(quán)者才要承擔刑事責任。因此，無論對民事保護還是刑事保護，侵害商業(yè)秘密造成多少損失是非常關(guān)鍵的。

　　商業(yè)秘密的價值具有不確定性，侵害商業(yè)秘密的損失在許多情況下，是無法量化的。中國缺乏普遍接受的對損失的評估機制，確定損失時，法官的自由裁量權(quán)相當大。在處理具體案件中，法官經(jīng)常過于強調(diào)權(quán)利人對遭受損失的舉證責任，權(quán)利人收集證據(jù)的途徑有限，而制約被告隱瞞或銷毀對其不利的證據(jù)的機制還有待完善。這些現(xiàn)實中存在的問題與商業(yè)秘密侵權(quán)損失難以量化的特點結(jié)合在一起，使商業(yè)秘密侵權(quán)案的賠償額普遍偏低。在已經(jīng)結(jié)案的商業(yè)秘密侵權(quán)民事訴訟中，賠償額超過20萬人民幣的很少。

　　在司法制度較成熟的國家，特別是有懲罰性賠償制度的國家，侵害商業(yè)秘密可能要承擔巨額賠償。不久前，一美國法院以商業(yè)秘密侵權(quán)為由，判決日本東芝公司及其子公司向原告lexar media 公司賠償4.654億美元。同樣的案件，如果發(fā)生在中國，賠償額無疑將會大大降低。

　　確定商業(yè)秘密侵權(quán)造成的損失在司法實務(wù)中相當困難，而刑罰門檻又直接與侵權(quán)造成的損失掛鉤，因此，中國成功追究侵權(quán)者刑事責任的案例屈指可數(shù)。

　　商業(yè)秘密的保護是以權(quán)利人采取必要的保密措施為前提的。與其他國家和地區(qū)相比，中國對商業(yè)秘密的保護較弱。所以中國的企業(yè)更應(yīng)注意采取足夠的措施保護自己的商業(yè)秘密。

　　最常見的保密措施就是保密協(xié)議。中國企業(yè)面臨的主要問題是員工離職引起的商業(yè)秘密保護。把從雇主獲得的商業(yè)秘密作為另謀高職的籌碼或者自立門戶的資本，屢見不鮮。許多企業(yè)建立了與雇員訂立保密協(xié)議的制度。據(jù)報道，在華為前雇員商業(yè)秘密侵權(quán)案中，三位前雇員均與華為簽訂了《員工保密合同書》。如果華為沒有與這些雇員訂立保密合同，華為的維權(quán)行為無疑會更困難。

　　另外一種保密協(xié)議被許多企業(yè)忽視。企業(yè)在經(jīng)營過程中，有時難免需要將商業(yè)秘密向其他經(jīng)營者透露。在向他人提供商業(yè)秘密前，切記與接受者訂立保密協(xié)議。上面提到的東芝案中，東芝公司獲得商業(yè)秘密的途徑就是以合作為借口。它在1997年向原告投資300萬美元，獲得一個董事席位，從而掌握關(guān)鍵技術(shù)。隨后，與lexar media的競爭對手合作，利用獲得的關(guān)鍵技術(shù)占領(lǐng)市場。中國公司在與其他公司進行商業(yè)談判時，越來越多地需要向談判對手透露商業(yè)秘密。上述案例中發(fā)生的故事，值得中國公司思考。